Étape 5 : Prise de contact avec les cibles potentielles, phase de "commercialisation"
La phase de commercialisation consiste à approcher les cibles potentielles identifiées et à leur présenter l’opportunité d’acquisition. La partie relative à la préparation de la transmission est désormais terminée, il s’agit maintenant d’aller contacter les candidats acquéreurs les plus pertinents pour leur expliquer de manière précise les atouts de l’entreprise et les possibilités de développement.
Lors de cette phase, le mémorandum d’information sera partagé avec les cibles potentielles. Les informations qu’il contient sont majoritairement confidentielles. Il est dès lors primordial d’obtenir de la part des cibles un engagement de confidentialité afin de couvrir les intérêts de la société cédée durant les négociations et au-delà.
L’engagement de confidentialité, ou NDA (Non Disclosure Agreement), est un contrat par lequel les différentes parties s’engagent à maintenir strictement confidentielles certaines informations sensibles ou stratégiques, notamment dans le cadre de négociations ou de partenariats.
Un NDA permet de protéger contractuellement l’entreprise cédée contre l’utilisation des informations transmises à l’acquéreur potentiel. Ce dernier ne pourra en effet pas tirer un avantage concurrentiel de ces informations, et ne pourra pas les communiquer à des tiers sans un accord préalable écrit.
Il est souvent inévitable de devoir révéler certains éléments sensibles de nature commerciale, industrielle, comptable, juridique ou autre lors de négociations avec un acquéreur potentiel. L’engagement de confidentialité permet donc de garantir la confidentialité durant les négociations, et durant la période postérieure à celles-ci, dans l’hypothèse où elles n’aboutiraient pas.
Cet engagement de confidentialité contient également dans la majorité des cas une clause de non-débauchage. Cette clause aura pour but d’interdire au signataire de débaucher tout ou partie des collaborateurs de la société à céder, et de démarcher ses clients.
Le contenu du NDA reprend trois points essentiels : les informations qui seront protégées, les personnes concernées par la confidentialité, et la durée de l’engagement. Il peut également prévoir une pénalité qui mentionnera l’indemnité à payer par la partie défaillante.
Il devra tout d’abord décrire les informations confidentielles, soit de manière précise, en identifiant explicitement les informations visées, soit de manière générique, en faisant référence au contenu et à la nature juridique des informations en question.
Ensuite, il est essentiel de préciser quelles seront les personnes autorisées à recevoir, communiquer et transmettre les données, et sous quelles conditions. En effet, la confidentialité ne se limite pas aux seuls signataires de l’engagement. Il conviendra dès lors de rendre la partie concernée responsable de toute transmission d’informations confidentielles faite par des tiers auxquels elle les a transmises. Lesdits tiers sont généralement des experts comptables, consultants, banquiers ou investisseurs.
La durée de l’engagement de confidentialité sera librement fixée par les parties. Dans le cadre de négociations, il s’agit généralement de s’engager jusqu’à la conclusion du contrat. Toutefois, en cas d’échec des négociations, il faut alors prévoir un certain délai pendant lequel les parties resteront engagées.
La durée est essentielle dans la mesure où, en son absence, le contrat sera conclu à durée indéterminée.
Quelle sanction en cas de non-respect de l’engagement ?
Le non-respect de cet engagement obligera la partie défaillante à verser des dommages et intérêts à l’autre partie en réparation du préjudice. Le montant est parfois laissé à la libre appréciation du juge, à moins qu’il n’en soit prévu autrement dans le contrat.
Il est préférable de conclure un NDA dès le début des négociations, en amont de toute transmission d’informations sensibles. La signature d’un engagement de confidentialité représente le premier engagement entre les parties.
Après signature de cet engagement de confidentialité par l’acquéreur potentiel, l’Information Mémorandum sera présenté et envoyé à ce dernier. Durant la phase de négociation, divers autres documents, tels que les états financiers ou le rapport d’expertise immobilière, pourront lui être envoyés afin que celui-ci puisse se positionner quant à la faisabilité de l’opération.
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