Le closing : les dessous des conventions finales
Le closing (soit le transfert de propriété des actions) constitue l’objectif final, pour ne pas dire le Graal, de tout vendeur et repreneur. L’étape de négociations qui aura abouti dans un premier temps à un protocole d’accord est passée. Il est maintenant venu le moment d’établir les conventions finalesqui concluront le transfert de propriété et ses conditions de paiement.
Reprendre les titres d’une société n’est pas chose aisée et sans risque. Le cédant cherchera à maximiser sa valeur de vente en évitant tout risque de remise en cause du prix de l’opération. Le repreneur, pour sa part, va exiger un certain nombre de protections dans l’optique de limiter les éventuels problèmes antérieurs à l’acquisition.
Pour diminuer ce risque, plusieurs éléments contractuels peuvent être ajouté à l’acte de vente. Il s’agira de clauses et de garanties ayant pour but de protéger le repreneur et le vendeur en cas de litiges. La clause la plus souvent rencontrée concerne la clause de garantie d’actif et/ou passif. Cette clause est systématiquement réclamée par l’acquéreur et généralement acceptée par le cédant car sa signature facilite indéniablement le déroulement de la transaction. D’autres conditions, plus diverses, interviennent également dans le contrat comme une clause de non-concurrence, l’accompagnement du vendeur, la clause de droit applicable incluant la méthode de résolution des conflits que nous développerons ci-dessous, etc.
Clause de garantie d’actif et du passif
Cette garantie permet d’ajuster le prix de cession si des différences par rapport au bilan sont constatées a posteriori. Cette clause stipule que tous les passifs occultes et tous les actifs surévalués trouvant leur origine avant la cession sont à charge du vendeur. Il est prévu que le cédant soit éligible d’une indemnité payable au repreneur en cas de baisse de l’actif ou hausse du passif que l’on qualifiera « d’actif ou de passif latent ».
Nous retrouvons ainsi une garantie de l’actif et une garantie du passif. La garantie de l’actif tient le plus souvent compte du contrôle de l’existence réelle des créances ou encore de la valeur de l’immobilier et/ou des stocks. Par ailleurs, dans le cadre de la garantie d’actif, il est important de vérifier l’ensemble des droits de propriété intellectuelle et autres titres appartenant à l’entreprise cédée. La garantie du passif, quant à elle, concerne majoritairement le passif fiscal ou social de la société.
La clause de garantie s’inscrit généralement sur une période de plusieurs années et le pourcentage d’indemnisation est déterminé lors des négociations ainsi que les planchers ou plafonds d’intervention éventuels.
Clause de non-concurrence
Difficile, pour ne pas dire impossible, d’envisager une acquisition sans assortir cette opération d’un engagement de non-concurrence du cédant envers l’acquéreur. Dans une clause de non-concurrence, le vendeur s’engage à ne pas faire des affaires ou avoir un intérêt dans une entreprise ayant des activités dans une zone géographique spécifique en concurrence directe avec les activités de la société cible.
La clause de non-concurrence est toujours limitée dans le temps et dans l’espace.
Clause d’accompagnement
La clause d’accompagnement voit le cédant rester durant une certaine période dans l’entreprise afin d’assurer, avec le repreneur, une continuité des opérations quotidienne de la société.
Dans l’intérêt des deux parties, une période de collaboration est vivement recommandée pour une transition réussie. Tout d’abord, elle permet au repreneur de s’introduire progressivement auprès de toutes les parties prenantes de l’entreprise. Même si un climat de confiance règne entre le cédant et le repreneur, il est conseillé de contractualiser cette phase d’accompagnement prévenant ainsi tout contentieux.
Cette clause portera sur la durée d’accompagnement, les conditions salariales (gratuit ou rémunéré), un cadre horaire ou encore les missions à accomplir ainsi que les conditions de rupture éventuelle.
Clause de droit applicable
L’insertion d’une clause de droit applicable au sein d’une convention de cession permet aux parties de choisir la loi qui régit ce contrat ainsi que la juridiction compétente en cas de litige. Le choix de la langue de la procédure est également déterminé dans cette clause.
Lors d’opération de fusions transfrontalières, les parties pourraient préférer aux tribunaux nationaux le mécanisme de l’arbitrage où elles peuvent procéder elles-mêmes à la désignation des arbitres en fonction de la compétence personnelle de ces derniers.
En conclusion
L’importance d’inclure des clauses ou garanties dans les conventions finales est considérable. Par ailleurs, leur rédaction peut se révéler d’une grande complexité juridique, comptable et fiscale, et requiert donc souvent une collaboration étroite entre les conseillers juridiques et financiers des parties. Ces derniers, essentiels à l’étape du closing, permettront au repreneur d’anticiper les points de blocage éventuel ou les éléments incontournables à négocier pour une finalisation optimale de la cession.
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