La clause de garantie de passif dans une cession d’actions
Lors d’une opération de rachat de parts d’une entreprise, l’acquéreur reprend l’ensemble des droits et obligations de l’entreprise, ce qui peut, dans certains cas, s’avérer risqué. En effet, le passif de la société pourrait être plus important qu’annoncé lors de la cession.
Il est dès lors d’usage que l’acquéreur sollicite auprès du cédant une « garantie de passif » pour se couvrir contre l’apparition de passifs révélés après la transmission mais dont l’origine remonte à la gestion passée du vendeur. La clause de garantie de passif protège l’acquéreur en prévoyant une indemnisation par le cédant.
C’est une clause majeure du contrat de cession d’entreprise. Nous allons voir dans cet article l’utilité de la clause de garantie de passif ainsi que son contenu et ses modalités.
A quoi sert une clause de garantie de passif ?
La clause de garantie de passif est une clause contractuelle par laquelle le cédant s’engage à garantir et à régler personnellement tout ou partie des dettes de la société intervenant postérieurement à la vente, mais ayant une origine antérieure à la signature de l’acte de cession des actions. Par la signature de cette clause de garantie, l’acquéreur se protège donc contre les passifs non déclarés de la société qu’il acquiert.
Les éventuels nouveaux passifs qui ont une origine postérieure à la date déterminée ne sont évidemment pas visés par la clause.
Le cédant a donc intérêt à mentionner tous les éléments du passif connus au moment de l’évaluation de sa société et de la négociation avec l’acquéreur, car cela permettra de limiter l’usage de cette clause de garantie de passif.
Le contenu de la clause de garantie de passif
Le contenu de clause de garantie doit être rédigé avec soin, car de celui-ci dépendra la portée de l’engagement pris par le cédant.
Le champ d’application de la garantie devra être détaillé dans la convention. Il est conseillé d’être extrêmement précis dans l’indication des éléments visés par la garantie de passif. Le cédant peut garantir le cessionnaire contre l’augmentation de l’intégralité du passif ou juste d’une partie de celui-ci.
La clause de garantie devra également mentionner la durée d’application. Celle-ci sera librement fixée entre les parties au moment de son élaboration et variera généralement entre 3 et 5 ans. Il est également possible de prévoir une garantie décroissante dans le temps.
Bien souvent, l’acquéreur exige également “des garanties de la garantie” de la part du cédant. Il s’agit la plupart du temps de cautions bancaires, qui auront l’avantage d’être plus liquides et appelables à la première demande.
La responsabilité du vendeur
La clause de garantie de passif garantit les dettes à l’égard des tiers, que leur origine soit contractuelle ou légale.
Seul peut être garanti le passif révélé après la cession, mais dont l’origine est antérieure à celle-ci. A titre d’exemple, ce passif peut être relatif à des litiges en cours qui n’auraient pas été provisionnés, ou à des redressements fiscaux et sociaux. Ces garanties peuvent également être relatives à la propriété des actions, à savoir que celles-ci ne sont pas grevées de gage ni de nantissement et peuvent donc être vendues librement par le cédant.
Certains risques peuvent également être exclus de la garantie s’ils sont précisés et acceptés par l’acquéreur.
Comme nous pouvons le constater, la garantie de passif est un sujet de négociation important et souvent délicat entre le vendeur et l’acquéreur. L’introduction d’une clause de garantie de passif dans la convention de cession facilite la transaction, car celle-ci permet à l’acquéreur de se retourner contre le cédant, dans le cadre limité de la convention.
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